马吉：理论分析TikTok能否及如何采取法律手段与“纸老虎”斗争

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原标题：马吉：纯理论分析，TikTok能否以及如何采取法律手段与“纸老虎”斗争

文 | 马吉（北京大学国际法学院讲师，研究领域包括跨国公司、国际投资法、国家安全和国际知识产权）

TikTok收购Musical.ly一案曾被美国海外投资委员会(CFIUS)进行调查，彼时TikTok面临“强拆”或者完全封禁的风险，引起国人广泛关注。一年过去了，美国最终以臭名昭著的“国家安全”借口对TikTok下最后通牒。美国政府嘴里的“国家安全”到底是什么？如何寻找到反制措施保障中国企业在海外的合法权益？

国家安全的概念已经越来越被泛化，其特征有二：一是国家安全从传统的战争威胁演变为经济安全、数据安全、网络安全和气候变化等，国家安全概念之广泛令人咂舌；二是国家安全的自我判断性，即什么构成国家安全完全由一个主权国家自己判断。现在通行的做法是多数大国均采用类美国海外投资委员会的结构对外国投资及并购进行安全审查。

这两个特点构成了一个严重的问题：如果任一国家在任何情况下都假以“国家安全”的理由对跨国公司或者外国投资者的投资进行否决，那世界将会陷入动荡，国际投资体系将会被瓦解。

那么，TikTok可以采取哪些法律手段与“纸老虎”进行斗争？基于笔者2019年的一项研究，方法有二。

第一，TikTok可以在美国宪法下起诉美国海外投资委员会，以获得正当程序的保护。

这一法律手段有历史经验可循。2013年，三一重工投资的罗氏公司（Ralls Corporation)起诉美国海外投资委员会，这是历史上美国联邦法院对美国海外投资委员会所作出决定的第一次审查，表明了美国海外投资委员会决定的可诉性。

案件的具体背景如下。2012年3月，注册在美国特拉华州的罗氏公司并购了位于美国Oregon的四个风力项目。由于此四个风力项目临近美国海军训练场地，美国海外投资委员会认为此并购危害了美国国家安全，否决了此次并购。罗氏公司认为，罗氏公司对此四个风力项目已经拥有财产性权利，美国海外投资委员会否决罗氏并购的决定“不符合正当程序”（without due process)，剥夺了罗氏公司的财产。

其次，罗氏声称自己受到了不公平的对待，因为同样在美国海军训练基地附近的其他外国投资并没有被否决。因此，美国海外投资委员会的决定同样违反了美国宪法第五修正案。美国华盛顿特区联邦巡回法院决定：并购交易结束后外国投资者享有宪法上的财产性权利并应受正当程序保护。随后，罗氏公司与美国国家安全委员会达成了和解。

TikTok作为一家注册在美国的公司，应当受到美国宪法的保护。以起诉作为手段，亮出自己的姿态，不失为一种有效策略。

第二，TikTok可以在国际投资法框架下起诉美国政府，要求赔偿。

这一法律手段具有法理上的可操作性。国际投资法赋予了外国投资者在一个主权国家的行政措施等损害到此投资者利益时获得救济的权利，前提是外国投资者所在国家与投资目的地国家签署了双边投资协定。

TikTok面临着哪些困难呢？一是中国和美国并没有投资协定；二是美国以国家安全为理由否决TikTok的并购是否可以获得赔偿。两个困难都是可以解决的。第一个困难TikTok可以以其股东名义起诉美国政府。例如如果TikTok有来源于香港的股东，而香港和美国政府间有双边投资协定，那么此股东可在香港与美国双边投资协定下起诉美国政府。第二个困难迄今为止国际投资法并没有给出明确的答案。在2019年笔者的研究中，笔者经过长达50页的论证后指出，如果一个主权国家以国家安全理由否决了外国投资，并造成了利益上的损害，主权国家应当对外国投资者进行赔偿。此提议引起了国际投资法学界的重视，并受到当今最伟大的国际法大师耶鲁大学Michael Reisman教授的赞赏与肯定。

在国际化的征程中，利用法律武器与“纸老虎”进行坚决的斗争，表明自己的姿态，应是每一个跨国公司的战略武器之一。希望以TikTok为代表的跨国公司走得越来越远，步伐越来越坚定！